¿Qué hacer cuando no hay acuerdo de indemnización con tu seguro? Huye del artículo 38 de la LCS

¿Qué dice la norma cuando no hay acuerdo entre la resolución adoptada por la aseguradora y tus pretensiones como tomador o asegurado? ¿Qué pasa cuando no estás de acuerdo con la oferta económica que tu aseguradora te hace de tu siniestro de coche, tu incendio en tu empresa, los daños por inundación en tu casa, la resolución del seguro de accidentes, etcétera? Esto está regulado por el artículo 38 de la LCS, que puedes consultar aquí.

Existen dos situaciones cuando sufres un accidente y hay un seguro que te debe pagar la prestación
  1. Que sea tu seguro de daños el que deba pagarte (vehículos con daños propios, hogar, empresa, vida, accidentes, etcétera)
  2. Que sea el seguro que cubre la responsabilidad civil o patrimonial de otro quien deba pagarte (RC general, RC actividad, RC profesional, responsabilidad patrimonial de la administración, etcétera).
¿Qué dice la ley?

El artículo 38 de la LCS «parece» que «intente resolver» amistosamente la situación de desacuerdo entre aseguradora y asegurado, pero la realidad es que está hecho para beneficiar a la aseguradora. Te explicamos el porqué y las alternativas a este artículo que parece “inofensivo”.

El artículo, resumido, dice: cuando el asegurado haya informado al seguro del accidente, las consecuencias y la valoración de los daños, y exista acuerdo entre las partes, el asegurador deberá pagar la prestación convenida entre los dos. Atención que la indemnización no es una decisión unilateral del seguro sino un acuerdo entre las partes: asegurado y aseguradora. Si no hay acuerdo entre las partes, cada uno deberá contratar a un «perito de seguros» para que sean éstos los que se pongan de acuerdo. Si no hay acuerdo entre éstos, que sucede en la mayoría de ocasiones, el asegurado y el seguro deberán costear a medias a otro perito que generalmente lo designará un juez o notario. Entre los tres peritos deberán resolver el asunto por mayoría, y el acuerdo deberá reflejarse en un documento. Este acta reflejará las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

¿Dónde está el problema?
  1. Este procedimiento obliga a contratar a peritos cuando en la mayoría de ocasiones se trata de desacuerdos en temas sencillos y de poca cuantía, y la contratación de estos profesionales sale mucho más caro que la propia cantidad reclamada por el asegurado. En muchos casos el perito no es necesario. Las malas aseguradoras lo saben perfectamente y por eso se aprovechan de la situación a modo que, de entrada, el asegurado desistirá a este trámite por ser antieconómico.
  2. Si el asegurado tiene la razón o la mayoría de ésta ante una exclusión u oferta a la baja de una aseguradora, el asegurado jamás recuperará el dinero desembolsado de los peritos. De hecho, las aseguradoras, para evitar que a su cliente le salga gratis el procedimiento pericial, excluyen de la garantía de defensa jurídica y reclamación de daños pagar a los peritos cuando la reclamación del asegurado va dirigida a ellas mismas. De este modo hay muchas más posibilidades que el asegurado desista, de entrada, a la reclamación. La garantía de defensa jurídica y reclamación de daños no sirve para reclamar a tu propio seguro. Sirve para reclamar a todos menos a tu seguro. De este modo las aseguradoras “se vacunan” contra su propio cliente, aunque la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones debería pronunciarse si esta cláusula, al pagar prima el asegurado, es abusiva.
  3. Puesto la actividad de perito de seguros no está regulada es un auténtico cachondeo. Y del mismo modo que hay peritos buenísimos que son los utilizados por las aseguradoras y resto de gente que quieren actuar de manera honesta y profesional, existen multitud de peritos impresentables, ya sea por falta de conocimientos o corruptos, que son los utilizados por aquellas aseguradoras o personas que quieren timar a la otra parte. Si existiera una Ley que regulara y un organismo que sancionara severamente las malas actuaciones de los peritos malos y los sacara de circulación, nos ahorraríamos todos bastantes problemas.
  4. La falta de transparencia de muchas aseguradoras es otro de los problemas fundamentales en este asunto. No habría tantos problemas si la ley obligara a la aseguradora a obrar con la misma transparencia que se le exige al asegurado. El asegurado debe declarar y acreditar al asegurador las causas, las consecuencias y los daños para percibir la indemnización. Tal como comentamos en nuestro post «la transparencia de las aseguradoras respecto a la resolución del siniestro«, ¿Por qué las aseguradoras no están obligadas a obrar con la misma transparencia con su asegurado cuando así se le exige al asegurado en sentido contrario? ¿Por qué no están obligadas a realizar ofertas motivadas y acreditadas, y de este modo el usuario sabría perfectamente el porqué de la decisión de la aseguradora? ¿Por qué no entregan a su asegurado el informe pericial y resto de documentación acreditativa? ¿Qué tienen que esconder? La respuesta es muy sencilla: Si la aseguradora estuviera obligada a acreditar su oferta económica motivada con los informes periciales y resto de documentos acreditativos, el asegurado tendría en sus manos todo para quedar convencido o, por el contrario, reclamar aquello que claramente ve que no está conforme a derecho en caso de haber errores o ésta hubiera obrado mal. ¡No haría falta el artículo 38 de la LCS! Pero la no obligación a realizar ofertas motivadas y el artículo 38 permiten a la aseguradora, y a su perito, poder modificar y rectificar su postura en base a la reclamación del asegurado, las circunstancias e intereses que vayan surgiendo dependiendo de cómo avance el conflicto con el usuario. Podríamos decir que el artículo 38 permite una oportunidad de oro a la aseguradora para que pueda “montar” estratégicamente un relato perfecto dependiendo de cómo se vayan desarrollando los acontecimientos. Si la aseguradora tuviese la obligación de entregar el informe pericial al asegurado junto con toda la documentación, el perito no podría cambiar de criterio ni utilizar las técnicas oscuras tan frecuentes en la que nos encontramos los profesionales a quienes nos gusta hacer las cosas bien y no tenemos nada que esconder. Si haces lo que debes no tienes miedo a entregarle a la otra parte lo que haga falta.
¿Cómo resolver este asunto?

Puesto el trámite pericial del artículo 38 de la Ley 50/1980 perjudica al asegurado, hay que intentar evitarlo y demandar directamente a la aseguradora como si se tratara de una reclamación civil siempre que puedas. Buscar un perito sólo si es estrictamente necesario.

El trámite pericial sólo es estrictamente necesario si existe controversia con tu aseguradora de daños respecto a las circunstancias del siniestro, la tasación o valoración de los daños y demás circunstancias técnicas derivadas del contrato (infraseguros, compensación de capitales, etcétera). El resto de casos no es necesario acudir al trámite pericial. Puedes demandar directamente.

Si ya se ha iniciado el trámite pericial del artículo 38 de la LCS, intentar por todos los medios que los dos peritos lleguen a un acuerdo o desacuerdo cerrado por escrito, sobretodo de valoración de daños y causas. La cuestión es reflejar por escrito el acuerdo o desacuerdo. Si la controversia no está en el apartado técnico, olvídate del trámite pericial. Si no se llega a un acuerdo con la aplicación de las circunstancias derivadas del contrato de seguro ni la propuesta de indemnización no pasa nada. Este último extremo no es un tema técnico sino jurídico, y por tanto, podrás dar el tema por cerrado y traspasarlo a la instancia judicial mediante una demanda civil para que juez resuelva el tema jurídico. Piensa que la mayoría de peritos timadores y piratas no querrán comprometerse ni dejar nada por escrito.

¿Cómo debería solventarse este problema que afecta a de millones de personas anualmente?

Finalmente comentar que para resolver los desacuerdos que tengas con tu aseguradora sería tan sencillo como derogar el trámite pericial del artículo 38 e incluir la obligatoriedad de la aseguradora a que realizara una oferta motivada similar a la descrita en el artículo 7 de la Ley 35/2015. Así de simple.

Por otra parte debería prohibirse la limitación de derechos del asegurado existente en la garantía de defensa jurídica y reclamación de daños del pago de profesionales cuando el usuario tiene que reclamar a su propia aseguradora. De hecho y si el contrato no está específicamente firmado por el asegurado (artículo 3 LCS), el asegurador no puede aplicar dicha cláusula limitativa de derechos del asegurado.

Ésta es la solución por lo que las aseguradoras malas actuarían como las buenas, o sea, haciendo las cosas bien a la primera.

12 Respuestas
  1. Xabier
    Xabier Dice:

    Aun me surge alguna duda al respecto. ¿Es viable ir directamente vía judicial omitiendo la existencia del Art.38 y contactando con un perito de parte?. Tras disconformidad con resolución de compañía, contacto con perito particular que efectúa el informe correspondiente (Tratando temas periciales) y presento la demanda correspondiente habiendo omitido la existencia del Art.38, no existiendo honorarios de un tercer perito y no demorando el procedimiento en el tiempo. Habiendo discrepancias de origen pericial, ¿Se me obliga a ir al Art.38 o puedo evitarlo y contactar con mi perito y abogado?
    Gracias de Antemano.

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    • ClaimCenter
      ClaimCenter Dice:

      Si debe reclamar a su seguro y hay controversia en las causas y circunstancias del siniestro y/o el alcance y tasación de los daños, debe obligatoriamente pasar por el trámite pericial del artículo 38 de la LCS.

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  2. Alonso
    Alonso Dice:

    Buenas, siguiendo las recomendaciones de su artículo me encuentro en estos momentos reclamando a la Dire.. gral de seguros, aunque me temo que me negarán el recurso y tendré que ir a via judicial. El asunto en un siniestro en los bajos de mi coche en los que el perito solo admite los daños que se han producido en las partes de protección plasticas… pero el daño mayor, en los apoyos de motor, me dice que son por uso y por falta de mantenimiento. Evidentemente no acudí a un segundo perito, primero porque necesitaba el coche, y segundo por falta de información. He reclamado al Defensor del asegurado pero se lava las manos diciendo que es un tema técnico en el que ellos no tienen competencia, y todas las respuestas van por esa vía. Me temo que la de la DGS también… ¿Existe jurisprudencia en estos casos a favor del reclamante? Gracias de antemano.

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    • ClaimCenter
      ClaimCenter Dice:

      Tal como establece el marco legal español, usted debe pasar forzosamente por el trámite pericial del artículo 38 de la Ley 59/1980 si su percance es susceptible de cobertura por el seguro de daños propios de su vehículo. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones resolverá su reclamación alegando que no es competente. Y si va por vía judicial sin antes haber pasado por el trámite pericial, el juez no le aceptará la reclamación.
      Toda la jurisprudencia le redirige a lo que le estamos diciendo y sabemos que es injusto, pero es lo que hay.

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  3. Gonzalo
    Gonzalo Dice:

    Un apunte, como abogado. No se puede ir a la demanda judicial antes de haber agotado el trámite del articulo 38. Es decir, que hay que cumplir ese trámite, porque la jurisprudencia tiene sentado que es un procedimiento pericial imperativo, es decir, radicalmente obligatorio. De forma que si vamos al Juzgado sin haber agotado el procedimiento de la Ley de Contrato de Seguro, se nos desestimará la demanda por lo que se llama «falta de acción», dado que la acción judicial no nace hasta que fracasa el trámite pericial del artículo 38. Saludos.

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    • ClaimCenter
      ClaimCenter Dice:

      Lo que usted dice es cierto. El trámite pericial del artículo 38 debe seguirse en los casos de seguros de daños donde no hay acuerdo en la tasación entre asegurador y asegurado, y/o las circunstancias y consecuencias del siniestro. Nada más. Y lo cierto es que debido a la poca profesionalidad de muchos peritos, donde sólo actúan según instrucciones de sus clientes, el trámite sólo sirve para dilatar el asunto y desgastar al usuario. Ello solo favorece al asegurador quien ostenta el dinero en «su bolsillo».
      En los casos de relevancia, por ejemplo cien mil de euros en daños propios, es obvio que el trámite pericial es lamentablemente inexcusable. Pero para alguien que le ha caído un móvil de trescientos euros al suelo y éste queda cubierto por la garantía de todo riesgo accidental del seguro del hogar, o por un seguro exclusivo para ese dispositivo, y la aseguradora no lo quiere pagar ¿qué solución le queda al usuario si solo en peritos ya le costará más que el objeto que reclama, si es que encuentra alguno, contando que no precisará ni de abogado ni de procurador para la reclamación judicial?

      Responder
  4. Alejandro Orozco
    Alejandro Orozco Dice:

    Se agradece que haya empresas y profesionales, que apuesten por la honestidad
    por encima de todo.
    Eso se le llama dignidad personal y profesional.
    No merecemos menos , si somos personas.

    Es verdad que la verdad es incómoda para aquellos que quieren enriquecerse ilegítimamente a costa de los demás.

    Por eso deberíamos apoyar a las personas y profesionales, que consideramos que ser honesto es el único camino , para poder llegar un dia a la equidad entre las partes.

    Y si no somos capaces de igualar estas cotas de honradez , tan poco habituales.
    Lo mas digno, seria callarse.

    Responder
    • ClaimCenter
      ClaimCenter Dice:

      Muchas gracias por su comentario, Alejandro. Compartimos con usted la importancia de los valores como la honradez y honestidad. Creemos que estos son los valores que describen mejor a ClaimCenter y que, aunque a veces nos equivocamos, los intentamos cumplir siempre. Un fuerte abrazo,

      Responder
  5. Rafael Santos
    Rafael Santos Dice:

    Entendiendo que no lo vaya a publicar, pero indicarle que descalificar una profesión en la cual tiene que basar la cuantía económica con la que va a basar la reclamación es al menos curioso, mas cuando por lo que veo del artículo 38 tiene el mismo conocimiento que yo de sexar pollos. Siento informarle que tristemente hay más impresentables en su profesión que en la de perito únicamente por la cantidad que hay de letrados. Por cierto, el perito de parte si tiene acceso al informe o al menos a la valoración en un plazo no superior a 30 días.

    Responder
    • ClaimCenter
      ClaimCenter Dice:

      Estamos totalmente de acuerdo con usted de que existen impresentables en todas las profesiones.

      A diferencia de los abogados, los peritos no pueden tener intereses. Esta diferencia es la clave entre un perito y un abogado, y como sabrá, muchos peritos tienen intereses en el caso. Ésta es una lamentable certeza.

      No sabemos cuál es la norma a la que usted hace referencia donde el perito «de parte» tenga acceso al informe de la otra parte, o al menos de la valoración en un plazo no superior a 30 días.

      Entre otras cosas gestionamos siniestros y nuestro equipo lo conforman peritos independientes, abogados, etcétera, y no somos corporativistas, ya que entendemos que esa actitud es una auténtica lacra social.

      Intentamos explicar al usuario el porqué de muchos cosas que suceden y no entiende, a modo de ganarnos su confianza diciendo la verdad. Sabemos que la verdad es incómoda para aquellos que, entre otros, quieren enriquecerse ilegítimamente a costa de los demás.

      Respetamos la profesión de perito, pero nuestro objetivo no es proteger ninguna profesión a ultranza sino proteger la verdad, por lo que nos debemos a informar al usuario de la realidad para que pueda tomar las medidas necesarias para que se haga justicia con su caso.

      Responder
      • Rafael Santos
        Rafael Santos Dice:

        Me alegra hablar con gente con tan nobles ideales: honestidad, honradez y dignidad.
        Pero entiendo que no sólo ustedes la tienen.
        Ciertamente, no hay un tiempo fijado para acceder a la valoración, pero en casi, (por no decir la totalidad), de los casos, accedemos antes de ese tiempo a la documentación.
        Son profesiones que van de la mano tanto perito como abogados, pero desacreditar el artículo 38 50/80 me parece que va en contra de esos valores que hacéis tanto hincapié.
        Remitiros a la sentencia n° 197/2010 de TS, Sala 1°, de lo Civil, 5 de abril de 2010.

        Responder
        • ClaimCenter
          ClaimCenter Dice:

          No decimos que seamos los únicos honestos. También hay peritos que no son de ClaimCenter que lo son.

          El perito jamás puede ir de la mano del abogado. Son dos profesionales distintos. El perito es un testigo que aporta una prueba específica, verídica, objetiva e imparcial para esclarecer un tema concreto. Del mismo modo el testigo tampoco debe ir de la mano de nadie. Es un testigo. No va de parte de nadie. La misión del abogado es defender los intereses de su cliente y jamás es imparcial. El perito y el abogado tienen intereses distintos. El interés o misión del perito es la verdad objetiva y esclarecer los hechos. No quiere ni debe beneficiar a nadie. El interés del abogado es el interés y beneficio de su cliente. Los dos comparten interés (cliente y abogado). Las reglas del juego funcionan así. Y respecto al perito no es un tema de valores utópicos sino hacer lo correcto. Lo que está mal es que clientes y/o abogados quieran influir en el perito para que «vista» o «cocine» algo para que beneficie sus intereses, y el perito ignorante o corrupto lo haga. Porque el perito ni «cocina» ni «viste» cosas para beneficiar a ninguna parte sino hacer lo correcto en pos de la verdad objetiva.

          Y finalmente el juez, que tampoco va de la mano de nadie, está para hacer justicia aplicando el derecho.

          Ni el perito ni ningún testigo pueden «preparar» jamás un juicio ni nada similar con ninguno de los abogados de las partes. Ni tan solo con el cliente. Deben dedicarse a dar luz y aclarar los casos.

          La peritos de seguros, como técnicos y expertos en la materia, son claves y una pieza fundamental para establecer las circunstancias y consecuencias del siniestro así como la valoración económica de los daños, perjuicios, pérdidas y demás circunstancias derivados del accidente.

          Sobre el papel es cierto que «parece» que el trámite pericial sea una forma ágil de resolver los asuntos pero a la práctica no lo es y dilatan en proceso de acuerdo entre las partes.

          Si realmente todos los peritos fueran honestos, rigurosos, independientes, imparciales y profesionales, como técnicos jamás debería necesitarse más de un perito. Con un perito sería suficiente. Lo lamentable es cuando se necesita a más de uno, y eso sucede cuando defienden el INTERÉS de su cliente. 2+2=4. No son ni 0 ni 8 sino 4. ¿Cómo se explican las diferencias abismales entre peritos de parte (aseguradora y asegurado) en un caso? Por el INTERÉS y por la PARCIALIDAD. Y en ese momento se desacredita la acción del perito. Lo mismo sucede entre diferencias entre peritos de compañías aseguradoras distintas en asuntos de pluspetición o establecimiento de causas donde los peritos acostumbran, no siempre, a defender los intereses del cliente. Sólo hay que acudir a cualquier juicio y, como perito o espectador, ver la declaración testifical de uno u otro perito. Verá quien de los dos peritos tiene razón y en muchas ocasiones es un verdadero gusto oír a uno y una vergüenza oír al otro. A veces es realmente triste oír a los dos.

          Otras cosas: ¿Cómo se explica que un perito solicite el «visto bueno» y autorización de su cliente antes de llegar a un acuerdo con el otro perito? ¿Qué tiene que decir el cliente sobre la labor pericial? ¡Nada! ¿Cómo puede el cliente o abogado decir al perito que incluya o no en su informe algo para que le sea favorable a sus intereses? ¿Cómo puede ser que existan tal disparidad abismal de criterios entre peritos a la hora de resolver técnicamente un asunto concreto? La respuesta es porque en esos casos no son PERITOS quienes actúan sino que son TÉCNICOS DE PARTE.

          Si hubiera una regulación y supervisión estricta a modo que los peritos deshonestos sucumbieran a sanciones ejemplares y penas de cárcel REALES le aseguramos que se resolvería en gran parte el problema y no haría falta el trámite pericial a que hace referencia el artículo 38. Y esta regulación debería incorporarse y ser adoptada deontológicamente por los mismos peritos y asociaciones profesionales, en vez de ser organizaciones corporativistas. De este modo se resolvería su problema de prestigio ante la sociedad y seguramente tendrían más encargos y se ganarían mejor la vida.

          Porque muchas aseguradoras no contratan peritos por dos razones. Una porque no están obligadas a acreditar su resolución al asegurado, o perjudicado, a excepción de las ofertas motivadas a que hace referencia el artículo 7 de la Ley 35/2015. Si tuvieran que acreditarlas iríamos bastante mejor y el usuario sabría de manera objetiva el porqué de muchas resoluciones. La segunda razón es porque si el perito hace lo que el asegurador quiere, al final el asegurador lo hace él mismo sin necesidad de gastarse dinero con el perito.

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